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在我國法律中有一條假冒商標罪，指的是當他人未經許可在同一種商品上使用與該東莞注冊商標相同的商標，且經營額在5萬元以上的行為?！〉绻@枚注冊商標自注冊后一直沒有使用，該行為是否構成假冒注冊商標罪?又該如何量刑呢?

首先，需要明確的是使用已注冊未使用商標一定是民事侵權行為。但是否認定為刑事上構成假冒東莞注冊商標罪，并須承擔較為嚴厲的刑事責任則另做他論。

使用他人已注冊但未使用的商標，如果商標權人未能舉證其東莞注冊商標在此前三年內已實際使用的證據，則對該類案件法院只會判令被告停止侵權，但不會判令被告承擔民事賠償責任。

理由是這種行為，并非是利用他人注冊商標承載的商譽所獲取的不正當利益，該利益既不被剝奪給注冊商標權人作為賠償款，也不被剝奪給國家予以沒收，在性質上不應被認定為“非法經營額”或“違法所得”，該行為因不滿足存在“非法經營額”或“違法所得”的條件，亦不應受假冒東莞注冊商標罪調整。

在商標法中對商標權的保護范圍及保護強度的大小，大多由注冊商標因使用所獲得的商譽大小所決定的。東莞注冊商標通過使用所獲得的知名度越高，其上承載的商譽就越大，相應地該商標權的保護范圍和保護力度就越大。

相反，如果注冊商標雖有使用，但使用的知名度比較低，則表明其上所承載的商譽較小，對該商標權的保護范圍和保護力度就會較小。

東莞商標權作為一項無形財產權受保護的根本原因在于，商標上承載著商標權人的商譽。也正因為如此，我國商標法規定，商標權人通過注冊取得商標權后，其必須要積極使用東莞注冊商標，只有這樣才能夠維持該商標權利，否則，三年不使用該商標，將有可能被撤銷商標權。已注冊但未使用的商標,由于未投入市場使用，其上尚未承載商標權人的商譽，因此，對其保護不應動用嚴厲的刑事手段。

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